O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins TRABALHISTAS semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIOS quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Perguntas e respostas outubro/2021
1. Introdução
Este boletim tem a finalidade específica de divulgar, mensalmente, no formato “perguntas e respostas” temas das áreas trabalhista e previdenciária.
A seleção dessas “perguntas e respostas” foi feita de forma aleatória, onde procuramos buscar as mais interessantes, a fim de levarmos ao conhecimento dos leitores. Vamos a elas:
Pergunta 1: Qual o critério para apuração de médias no cálculo de 13º salário, caso o empregado tenha mais de um ano de registro e tenha salário ou parcelas salariais variáveis.
R: Para os empregados que recebam salários ou partes salariais variáveis (comissionista, tarefeiro, pecista etc.), caberá ao empregador realizar a média salarial do ano civil para obter o valor da remuneração devida para fins de 13º salário.
Assim, para o pagamento da 1ª parcela, o empregador deve somar todas as partes variáveis de janeiro até outubro e dividir por 10. Sobre o valor encontrado deve-se pagar a metade (50%) até o dia 30 de novembro.
Para a 2ª parcela, se a empresa ainda não tem como apurar a parte variável do mês de dezembro, somam-se todos os meses novamente de janeiro até novembro e divide-se por 11. Desse valor desconta-se o que já foi pago em novembro e se paga o restante até o dia 20 de dezembro.
Para o acerto final do 13º para quem tenha salário variável, é necessário refazer mais uma vez as contas a fim de incluir o mês de dezembro.
Assim, soma-se o salário de janeiro a dezembro e divide-se por 12. Do valor encontrado desconta-se o que já foi pago ao empregado e se paga somente a diferença ou ainda é possível descontar a diferença, caso o empregador tenha pago valores superiores na 1ª e 2ª parcelas em comparação a esse último cálculo (janeiro a dezembro) pois o valor obtido do recálculo final é o realmente devido.
Tal diferença pode ser paga ou descontada até o dia 10 de janeiro (Decreto 57.155/1965 , art. 2º ). Observe-se que nos termos do art. 459, § 1º, da CLT , o pagamento do salário mensal deve ser efetuado, o mais tardar, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido. Assim, há quem entenda que o pagamento da diferença do 13º salário deve ser efetuado até o 5º dia útil e não até o dia 10 janeiro do a o seguinte.
Por meio de acordo individual ou coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, poder-se-á estabelecer quantidade de meses menor para apuração de salário variável no cálculo de 13º salário. Neste caso, deverá ser garantido ao empregado, sempre, o que lhe for mais favorável.
Pergunta 2: É possível o retorno ao cargo anteriormente exercido pelo empregado que exerce função de confiança?
R: Sim. De acordo com o art. 468, parágrafo único, da CLT , não se considera alteração unilateral do contrato a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
IMPORTANTE:
Como parte da reforma trabalhista, a qual vigora a partir de 11/11/2017, a Lei nº 13.467/2017 acrescenta o § 2º ao citado art. 468 da CLT , nos seguintes termos:
“§ 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.”
Acreditamos que o § 2º supratranscrito se refira ao teor do parágrafo único, renumerado como § 1º, embora tal renumeração não tenha sido promovida pela mencionada Lei nº 13.467/2017 .
Pergunta 3: Qual é a natureza jurídica do “reembolso de quilometragem”?
R: Não é pacífico o entendimento quanto à sua natureza jurídica:
– alguns a consideram indenização;
– outros, salário; e
– há ainda os que afirmam revestir-se das características de diárias para viagem.
Para não integrar o salário para efeitos trabalhistas, recomenda-se que o valor:
– seja justo e razoável;
– obedeça de preferência ao cálculo de custos elaborado por entidades especializadas, tais
R: Não é pacífico o entendimento quanto à sua natureza jurídica:
– alguns a consideram indenização;
– outros, salário; e
– há ainda os que afirmam revestir-se das características de diárias para viagem.
Para não integrar o salário para efeitos trabalhistas, recomenda-se que o valor:
– seja justo e razoável;
– obedeça de preferência ao cálculo de custos elaborado por entidades especializadas, tais como o Sindicato dos Condutores Autônomos.
Quanto aos encargos, o valor do reembolso de quilometragem somente não estará sujeito à contribuição previdenciária e ao depósito de FGTS se houver comprovação das despesas, o que vale dizer que, se houver pagamento de valor superior aos gastos efetivamente comprovados, a importância excedente sofrerá os mencionados encargos se não for devolvido à empresa.
(Lei nº 8.212/1991 , art. 28 , § 9º, “s”; Lei nº 8.036/1990 , art. 15 , § 6º; Instrução Normativa SIT nº 144/2018 , art. 10 , XXXIV)
Pergunta 4: Como se caracteriza a eliminação ou a neutralização da insalubridade?
R: A eliminação ou a neutralização da insalubridade ficarão caracterizadas por meio de avaliação pericial por órgão competente que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador (Norma Regulamentadora – NR 15 , aprovada pela Portaria MTb nº 3.214/1978 , subitem 15.4.1.2);
Pergunta 5: Qual procedimento o empregador deverá adotar quando o empregado estiver preso? O empregador poderá dispensá-lo por justa causa?
R: O empregado condenado pela prática de delito, por meio de sentença judicial condenatória transitada em julgado, assim entendida a decisão para qual não caiba mais recurso, poderá ter seu contrato rescindido por justa causa, conforme dispõe o art 482, alínea “d”, da CLT.
Observa-se que até que seja prolatada a referida sentença judicial relativamente ao crime cometido pelo empregado, o contrato de trabalho estará suspenso, não gerando qualquer efeito. Durante esse período não há que se falar em férias, 13º salário etc., exceto o tempo já trabalhado, tampouco de encargos sociais, visto que não há pagamento de salário.
Em caso de absolvição do acusado ou se por qualquer motivo ocorrer a suspensão da execução da pena (“sursis”, por exemplo), o empregador estará impossibilitado de realizar a demissão por justa causa, vigorando o contrato plenamente e, nesse caso, havendo interesse das partes em romper o pacto laboral, este se dará por meio de dispensa sem justa causa ou pedido de demissão, assegurando ao empregado as verbas decorrentes conforme o tipo de rescisão contratual (CLT, art. 482).
Pergunta 6: Quais atividades podem ser prestadas mediante terceirização, ou seja, por empresas prestadoras de serviços a terceiros?
R: Terceirização é a transferência, feita pela contratante, da execução de “quaisquer de suas atividades”, inclusive sua atividade principal (atividade-fim), à empresa prestadora de serviços. Assim, qualquer ramo de atividade pode ser terceirizado, nos termos da Lei nº 6.019/1974 , com as alterações da Lei nº 13.429/2017 e da Lei nº 13.467/2017 .
A única exceção se refere às empresas de vigilância e de transporte de valores, cujas relações de trabalho não podem ser terceirizadas, tendo em vista que são reguladas por legislação especial e, subsidiariamente, pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Lembra-se que antes de a legislação dispor que “quaisquer de suas atividades” podem ser terceirizadas, as contratantes somente podiam atribuir a terceiros “serviços determinados e específicos”. Tal situação foi eliminada pela Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista).
(Lei nº 6.019/1974 , art. 4º-A , caput e art. 19-B)
Pergunta 7: Quando o empregado pede demissão e se dispõe a cumprir integralmente o aviso prévio, porém, o empregador não permite que ele trabalhe, ele (empregador) deverá indenizar o aviso prévio?
R: Sim. Conforme o art. 487, § 2º, da CLT , no pedido de demissão, o empregado tem a obrigação de cumprir o aviso prévio. Caso não haja este cumprimento, o empregador terá o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Contudo, se o empregado se dispõe a cumprir todo o período do aviso prévio e o empregador o impede, deverá indenizar o referido período. Observe-se que tal fato não descaracteriza o pedido de demissão. O documento coletivo da categoria respectiva deverá ser consultado acerca da questão (CLT, art. 487, § 2º).
Pergunta 8: É devida a integração da média das horas extras no aviso-prévio trabalhado?
R: Não. No aviso-prévio trabalhado o empregado perceberá o que efetivamente trabalhou, incluindo o período de redução a que se refere o art. 488 da CLT.
Somente no aviso-prévio indenizado é que a empresa calculará e integrará a média das horas extras (CLT, art. 487, § 5º).
Pergunta 9: Qual é a competência a ser considerada para recolhimento da contribuição previdenciária em reclamatória trabalhista?
R: Com base na Instrução Normativa RFB nº 971/2009 , são adotadas as competências dos meses em que foram prestados os serviços pelos quais a remuneração é devida, ou dos abrangidos pelo reconhecimento do vínculo empregatício, quando consignados nos cálculos de liquidação ou nos termos do acordo.
Quando, nos cálculos de liquidação de sentença ou nos termos do acordo, a base de cálculo das contribuições sociais não estiver relacionada, mês a mês, ao período específico da prestação de serviços geradora daquela remuneração, as parcelas remuneratórias serão rateadas, dividindo-se seu valor pelo número de meses do período determinado na sentença ou no acordo, ou, na falta dessa definição, do período indicado pelo reclamante na inicial, respeitados os termos inicial e final do vínculo empregatício anotado em CTPS ou judicialmente reconhecido na reclamatória trabalhista.
Na hipótese de não reconhecimento de vínculo, e quando não fizer parte do acordo homologado a indicação do período em que foram prestados os serviços aos quais se refere o valor pactuado, será adotada a competência referente à data da homologação do acordo, ou à data do pagamento, se este anteceder aquela.
(Instrução Normativa RFB nº 971/2009 , art. 103 , caput e §§ 1º e 3º)
Pergunta 10: O que caracteriza o segurado facultativo perante a Previdência Social?
R: É segurado facultativo o maior de 16 anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), mediante contribuição, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da Previdência Social.
Podem filiar-se facultativamente, entre outros:
I – aquele que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência;
II – o síndico de condomínio, quando não remunerado;
III – o estudante;
IV – o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;
V – aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;
VI – o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069/1990 , quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
VII – o estagiário que preste serviços a empresa nos termos do disposto na Lei nº 11.788/2008 ;
VIII – o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
X – o brasileiro residente ou domiciliado no exterior;
XI – o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria;
XII – o atleta beneficiário da Bolsa-Atleta não filiado a regime próprio de previdência social (RPPS) ou não enquadrado em uma das hipóteses previstas na legislação como segurado obrigatório do RGPS.
( Regulamento da Previdência Social – RPS , aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999 , art. 11 , § 1º)
Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.
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