O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins ORDINÁRIOS semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIO quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Rescisão de contrato – caracterização de fraude
1. Recontratação de empregado
A Legislação Trabalhista não impede que o empregado que já tenha tido um vínculo empregatício com a empresa, seja recontratado, desde que sejam adotados os procedimentos que não a configurem como fraudulenta, ou seja, o empregador deverá obedecer a alguns critérios, a fim de não caracterizar fraude às normas legais quando recontratar o empregado.
2. Relações contratuais
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Desta forma, as relações de trabalho não podem ser celebradas de forma a desrespeitar a legislação ou trazer prejuízo para o empregado.
3. Caracterização da Fraude
Considera-se fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, quando:
a) o empregado permanecer prestando serviço sem registro na CTPS;
b) for readmitido em um período inferior a 90 dias, contados da data da dispensa (art. 2° da Portaria n° 384/1992);
c) ocorrer recontratação do empregado que antecedeu a um contrato determinado, dentro do prazo de 6 (seis) meses (art. 452 da CLT);
d) readmitir com novo contrato entre as partes, reduzindo o salário do empregado, salvo se a carga horária vier menor que a anteriormente praticada, respeitada a redução do salário na mesma proporção da redução do horário (art. 7º da CF/88);
e) excluir alguma vantagem prevista no contrato anterior;
f) recontratação diversas em curto prazo, entre outras situações.
4. Consequências
4.1 Dispensa sem justa causa
O empregado dispensado sem justa causa poderá ser recontratado pelo empregador, porém, alguns empregadores costumam rescindir os contratos de trabalho de seus empregados e pouco tempo depois recontratá-los com redução de salário ou extinção de outras vantagens a que tinha direito no contrato antigo.
Se constatado que a readmissão se deu com este intuito, a rescisão poderá ser considerada nula, tendo em vista que o art. 9º da CLT estabelece que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Assim sendo, ainda que no ato da dispensa do empregado tenha ocorrido o pagamento de todas as verbas rescisórias, a liberação de saque do FGTS, o pagamento de seguro-desemprego, mas com recontratação em seguida, este procedimento será considerado ilegal e fraudulento.
4.2 Pedido de Demissão
No caso de pedido de demissão, a recontratação logo em seguida da rescisão não se caracterizaria como fraudulenta, tendo em vista que a iniciativa de encerrar o contrato de trabalho partiu do próprio empregado, o que não enseja o saque do FGTS e nem recebimento de seguro-desemprego.
4.3 – Salário Inferior
No caso da recontratação do empregado, principalmente quando se trata de dispensa sem justa causa, é risco ele receber salário inferior ao que recebia quando foi desligado da empresa, salvo se a carga horária vier a ser menor que a anteriormente praticada, ou seja, respeitando a redução do salário na mesma proporção da redução de horário (artigo 7° da CF/88).
Se ficar comprovado que a readmissão foi realizada apenas com a finalidade de reduzir o salário do empregado, a rescisão será nula (art. 9º da CLT).
4.4 Unicidade de contrato de trabalho
Unicidade de contrato de trabalho ou continuidade do contrato de trabalho, entende-se como o reconhecimento de um único contrato de trabalho, em casos em que o espaço temporal entre a demissão e a readmissão, pela mesma empresa é pequeno.
Havendo saque do FGTS, recebimento de seguro-desemprego ou mesmo o impedimento do gozo das férias efetivas, o juiz poderá considerar que houve fraude, principalmente quando tais situações forem realizadas várias vezes e relacionadas ao mesmo empregador.
Como também a unicidade contratual poderá ocorrer se a readmissão for em um prazo maior, como por exemplo, o contrato por prazo determinado, o qual o seu tempo para uma nova contratação, no mesmo termo, deve ser num período superior a 6 (seis) meses (art. 452 da CLT).
4.5 Cômputo do Tempo de Serviço Anteriormente Trabalhado
A CLT também determina em seu art. 453 que no tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. Contudo, se o empregado é recontratado em período inferior a 90 dias, ocorrendo a rescisão fraudulenta, o tempo de serviço do empregado anterior à readmissão será computado como tempo de serviço juntamente com o tempo do novo contrato.
4.6 Férias
A CLT dispõe que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 dias subsequentes à sua saída. Isto quer dizer que no caso de readmissão antes de 60 dias retoma-se a contagem do período aquisitivo de férias. Exemplo: Suponhamos um empregado readmitido dentro de 60 dias subsequentes à data em que ocorreu a rescisão, e tenha 8 meses trabalhados no período aquisitivo anterior. Neste caso, terá direito às férias após trabalhar mais 4 meses, a partir da readmissão, pois completou os 12 meses referentes ao período aquisitivo.
5. Fiscalização
A inspeção do trabalho dará prioridade à constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo.
Constatada a prática de rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 meses, a fim de levantar a movimentação dos depósitos da conta vinculada do FGTS e verificará a ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, para fins de aplicação de multas previstas na legislação trabalhista (art. 3º da Portaria nº 384/1992, do MTE).
Havendo a comprovação de que houve rescisão fraudulenta para fins de recebimento do seguro-desemprego, tanto a empresa quanto o próprio empregado poderão ser responsabilizados criminalmente, nos termos do art. 171 do código penal.
6. Penalidades Cabíveis
Após a constatação por parte da fiscalização do trabalho das fraudes, são aplicadas sanções Administrativas nos seguintes valores:
6.1 Com relação ao FGTS:
a) de 2,00 a 5,00 UFIR, por trabalhador, nos casos de:
- omissão de informações sobre a conta vinculada do trabalhador;
- apresentação das informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões.
b) de 10,00 a 100,00 UFIR, por trabalhador, nos casos de:
- não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
- deixar de computar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
- não efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.
Ainda, nos casos de fraude, simulação, ardil, artifício, resistência, desacato ou embaraço à fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada acima será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.
6.2 Com relação ao seguro-desemprego:
- de 400 a 40.000 UFIR, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade, além das penalidades civil e criminal.
7. Procedimentos na recontratação
Depois de todas as informações, impedimentos, entre outras situações citadas nessa matéria, ao fazer a recontratação dos empregados, a empresa deverá estar atenta para algumas rotinas, conforme abaixo:
7.1 Carteira de trabalho
Quando se recontrata um empregado, deve ser feito um novo registro do contrato de trabalho na CTPS, sem se fazer qualquer menção específica da recontratação na parte relativa às “Anotações Gerais”, ou seja, procede-se à anotação do contrato de trabalho na CTPS do empregado como se fosse o empregado contratado pela primeira vez.
7.2 Livro ou Ficha de registro de empregado
Na readmissão usa-se outra folha ou ficha, sem a necessidade de mencionar que se trata de empregado recontratado no campo “observações”.
7.3 Contrato de experiência
É proibida a recontratação de empregados demitidos com novo contrato de experiência para a mesma função, pois as habilidades e o comportamento do empregado já foram testados anteriormente, de modo que se a empresa insistir neste procedimento, o contrato de experiência será considerado nulo, passando a prazo indeterminado.
7.4 – Terceirização (Lei nº 13.467/2017)
Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (Art. 4-A da Lei nº 6.019/1974 – Alterações da Lei Nº 13.467/2017).
O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da demissão do empregado (Art. 5º-D da Lei nº 6.019/1974 – Alterações da Lei Nº 13.467/2017).
7.5 Demais rotinas
No que se referem às demais rotinas de admissão, a empresa deverá proceder como se fosse a primeira contratação, inclusive realizando novo exame admissional antes do início das atividades na empresa. Os exames médicos anteriormente realizados não podem ser reaproveitados no novo contrato.
8. Rescisão por Acordo – não caracterização de fraude
Anteriormente à Reforma Trabalhista, havia apenas duas possibilidades de ocorrer o desligamento:
- Empregado pede demissão: neste caso não teria direito ao aviso prévio indenizado, ao saque do FGTS, nem à multa de 40% do saldo fundiário, bem como não teria direito ao seguro-desemprego; e
- Empresa demite o empregado: neste caso a empresa teria que arcar com todos os custos de um desligamento imotivado, ou seja, pagar o aviso prévio (trabalhado ou indenizado), as verbas rescisórias, depositar a multa de 40% sobre o saldo fundiário e conceder as guias para saque do FGTS e recebimento do seguro-desemprego.
Todavia, com a inclusão do art. 484-A da CLT pela Reforma Trabalhista, o acordo entre empregador e empregado para extinção do contrato de trabalho passou a ser válido, deixando de ser fraude, desde que obedecidos alguns critérios.
Com isso, o novo artigo estabeleceu que no caso de acordo no desligamento, serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:
1. Metade do aviso prévio se indenizado
Inicialmente, se o aviso prévio for trabalhado, o empregado deverá cumpri-lo optando pelas condições previstas no art. 488 da CLT.
De outro lado, se o prazo do aviso for superior a 30 dias, o saldo restante do aviso trabalhado deverá ser indenizado pela metade pelo empregador, nos termos do art. 484-A, I, alínea “a” da CLT.
No caso do aviso prévio indenizado, o empregador só estará sujeito ao pagamento do reflexo sobre as demais verbas pela quantidade de dias efetivamente pagos.
2. Metade da multa rescisória sobre o saldo do FGTS (20%) prevista no § 1º do art. 18 da Lei 8.036/1990
A empresa precisa apurar o saldo do FGTS depositado na CAIXA ao longo do contrato, somar o valor da rescisão contratual e pagar somente a metade da multa de 40%, ou seja, 20%.
Importante ressaltar que o adicional de contribuição de 10% estabelecidos pela Lei Complementar 110/2001 era devida até dezembro/2019.
3. Todas as demais verbas trabalhistas (saldo de salários, férias vencidas e proporcionais indenizadas, 13º Salário e etc.) na integralidade
Sobre estas verbas não há redução de valores, tendo o empregador a obrigação de pagar de forma integral.
Isto deverá ser apurado conforme o número de dias e de avos apurados no ato do desligamento.
Contudo, o reflexo do aviso prévio indenizado para apuração do número de avos de férias indenizadas ou 13º salário, deve ser de acordo com os dias efetivamente pagos de aviso.
4. Saque de 80% do saldo do FGTS
Na rescisão por acordo o empregado só terá direito a levantar 80% do saldo do FGTS na data do débito, ficando os 20% restantes vinculado ao seu PIS junto à CAIXA.
Considerando que no manual de movimentação da conta vinculada do FGTS, consta que o valor do saque será de 80% do saldo disponível na conta vinculada, o empregado só terá direito a sacar também 80% do valor da multa de 20% depositada pelo empregador.
5. O empregado não terá direito ao benefício do seguro-desemprego.
De acordo com o art. 484-A da CLT, na rescisão por acordo o empregado não terá direito a receber o seguro-desemprego, razão pela qual o empregador sequer deve emitir a solicitação de tal benefício ao empregado desligado.
Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.
