O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins TRABALHISTA semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIO quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Licença-paternidade
1. Introdução
A licença-paternidade é um benefício concedido ao empregado para que ele possa se ausentar do trabalho, para cuidar de seu filho recém-nascido ou adotado, sem prejuízo da remuneração.
O propósito desse benefício é dar aos pais um tempo para que possam estar mais presentes na vida de seu filho em seus primeiros dias de vida.
Enquanto na licença-maternidade a mãe recebe um benefício previdenciário (salário maternidade), temos que a licença-paternidade não é amparada pela previdência social, sendo paga diretamente pelo empregador.
2. Previsão legal – Período da licença-paternidade
Com a entrada em vigor da CLT em 1943, ocorreu a primeira previsão legal em relação ao direito dos pais se ausentarem do trabalho por causa do nascimento do filho, ficando assegurado o direito de faltar um dia para registrar o filho recém-nascido (art. 473, inciso III, da CLT).
Em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, esse direito foi revisado, e, no art. 7º, inciso XIX ficou instituída a licença-paternidade como um direito social assegurado aos empregados.
A partir daí, os pais passaram a possuir o direito inquestionável à licença-paternidade, mas nada se falou sobre quantos dias que o empregado poderia ficar com o filho.
Tal resposta veio com o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), onde em seu art. 10, §1º especificou que o prazo dessa licença seria de 5 dias.
Dessa forma, a partir desta publicação, o período de licença-paternidade passou a ser de 5 dias, e é considerado como falta justificada ao trabalho, ou seja, o empregado não terá nenhum prejuízo em seu salário.
Esse também é o entendimento da Secretaria do Trabalho externado por meio da IN SRT n° 001/1988 em seu item 5, vejamos:
A “licença-paternidade” deve-se entender como ampliação da falta legal por motivo de nascimento de filho, de 1 (um) para 5 (cinco) dias (inciso III, artigo 473 da CLT), até o advento de legislação posterior.
Em algumas situações específicas, como no caso de previsão em acordo ou convenção coletiva ou através da adesão da empresa ao Programa Empresa Cidadã, o prazo de 5 dias poderá ser aumentado, mas em hipótese alguma poderá ser diminuído.
2.1. Ampliação da licença-paternidade através do Programa Empresa Cidadã
De acordo com o artigo 5° da Lei n° 11.770/2008, a empresa tributada na forma do lucro real que se inscrever no Programa Empresa Cidadã, terá a dedução do imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença maternidade (60 dias) e de sua licença-paternidade (15 dias), vedada a dedução como despesa operacional.
Ou seja, o período de licença paternidade totalizará 20 dias quando a empresa é inscrita no Programa Empresa Cidadã, cinco dias garantidos pela Constituição Federal e 15 dias de prorrogação pelo programa, nos termos do artigo 1°, inciso II, da Lei n° 11.770/2008.
Observa-se que as empresas optantes por outros regimes de tributação que não o lucro real (Simples Nacional ou pelo Lucro Presumido), embora não seja vedada a adesão ao Programa Empresa Cidadã, não poderão se beneficiar do incentivo fiscal da dedução do total da remuneração referente a prorrogação da licença maternidade e paternidade no Imposto de Renda, de acordo com o artigo 24 da LC n° 123/2006 e artigo 10 da Lei n° 9.532/97.
Observação: se a empresa onde o empregado trabalha faz parte do Programa Empresa Cidadã, para que o empregado consiga a ampliação da licença-paternidade por mais 15 dias, além dos 5 dias já assegurados pela Constituição Federal, deverá comprovar a participação em algum programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.
Como comprovação da participação do empregado em atividade de orientação, o Ministério da Saúde sugere que a realização do pré-natal da parceira, a participação nas atividades educativas durante o pré-natal e as visitas à maternidade onde acontecerá o parto, sejam requisitos de comprovação.
Ao realizar uma dessas atividades, o empregado deverá solicitar ao profissional de saúde o comprovante de participação para comprovar junto a sua empresa.
O pai não deve exercer qualquer atividade remunerada no período de prorrogação, sob pena de perder o direito.
3. Comunicação ao empregador do nascimento de filho
A legislação é omissa em relação a comunicação ao empregador, no entanto, entende-se que é obrigação do empregado informar ao empregador o nascimento do seu filho.
Isso porque, o período da licença paternidade é considerado falta justificada, logo, o empregador necessita que o empregado justifique suas faltas ao trabalho, para apuração correta da folha de pagamento.
A comunicação inicial ao empregador poderá ser efetuada logo após o nascimento de seu filho, de forma verbal, por e-mail institucional ou ou outro canal de comunicação adotado, devendo apresentar como comprovação, assim que possível, a certidão de nascimento.
4. Contagem dos dias
Em virtude da omissão legal em relação ao critério de contagem dos 5 dias de licença-paternidade, surgiram 2 correntes de entendimento sobre o assunto, a saber:
- 1ª corrente: entendem que os 5 dias sejam contados de forma corrida, ou seja, independentemente de o nascimento do filho ter ocorrido em sábado, domingo ou feriado, conta-se o período de 5 dias corridos desde o nascimento.
- 2ª corrente: entendem que o referido afastamento deve corresponder a 5 dias úteis contados desde a data do nascimento.
Os que defendem o entendimento da contagem em dias úteis (2ª corrente), argumentam que o Secretário de Relações de Trabalho do Ministério do Trabalho, ao expedir a Instrução Normativa SRT nº 1/1988 , estabeleceu que a licença-paternidade deve ser entendida como ampliação da falta legal por motivo de nascimento de filho(a), de 1 para 5 dias ( CLT , art. 473 , III), cuja citada instrução está se referindo a dias úteis.
Ainda nesse sentido, defendem que como a ausência legal não pode ser computada em dia em que não haja expediente na empresa (feriados, sábados em que não há expediente, dia de descanso semanal remunerado etc.), a contagem dos 5 dias úteis terá início no primeiro dia útil imediatamente posterior ao do nascimento.
Assim, desde que o documento coletivo de trabalho da respectiva categoria profissional não possua cláusula diversa e mais benéfica, nosso entendimento (frisei) vai de encontro com o da 2ª corrente, ou seja, o período de 5 dias de afastamento deve ser contado em dias úteis.
Porém, dada a possibilidade de interpretação divergente ao nosso entendimento, a empresa deverá acautelar-se diante da medida que vai adotar por ocasião da concessão da licença-paternidade ao seu empregado, lembrando que tanto o órgão local do Ministério do Trabalho como o sindicato da categoria profissional respectiva, poderão ser antecipadamente consultados sobre o assunto.
Ressaltamos por fim, que a decisão final sobre a questão caberá ao Poder Judiciário, caso a parte que se sinta prejudicada promova a competente ação.
Considerando o nosso entendimento com base na 2ª corrente, apresentamos os seguintes exemplos:
Exemplo 1: empregado trabalha de segunda a sexta-feira, sem compensação aos sábados. O filho(a) nasceu numa sexta-feira depois do expediente:
- 1° dia de falta justificada será segunda-feira;
- 2° dia de falta justificada será terça-feira;
- 3° dia de falta justificada será quarta-feira;
- 4° dia de falta justificada será quinta-feira; e
- 5° dia de falta justificada será sexta-feira.
Exemplo 2: empregado trabalha de segunda a sábado (meio período). O filho(a) nasceu sexta-feira após o expediente:
- 1° dia de falta justificada será sábado;
- 2° dia de falta justificada será segunda-feira;
- 3° dia de falta justificada será terça-feira;
- 4° dia de falta justificada será quarta-feira; e
- 5° dia de falta justificada será quinta-feira.
Exemplo 3: empregado trabalha de segunda a sexta. O filho(a) nasceu na quarta-feira (ausentando-se o empregado no expediente, havendo um feriado na terça-feira da semana seguinte:
- 1° dia de falta justificada será quarta-feira;
- 2° dia de falta justificada será quinta-feira;
- 3° dia de falta justificada será sexta-feira;
- 4° dia de falta justificada será segunda-feira; e
- 5° dia de falta justificada será quarta-feira.
5. Pagamento
Durante o período de licença-paternidade o empregado terá suas ausências abonadas e receberá seu salário normalmente, visto que se trata de uma falta justificada ao trabalho sem prejuízo ao salário, conforme previsto no artigo 473 da CLT.
Ademais, ressaltamos que não há previsão em lei de um pagamento adicional ou extra em virtude da licença-paternidade, ou seja, é devido apenas o pagamento do salário ao empregado relativo aos dias.
6. Filhos Gêmeos
O ordenamento jurídico vigente não prevê um período de licença- paternidade maior no caso de nascimento de gêmeos.
Dessa forma, ainda que nasça simultaneamente mais de um filho, a licença-paternidade concedida ao empregado será de cinco dias ou de 20 dias se a empresa for inscrita no Programa Empresa Cidadã.
Alertamos que o instrumento de negociação coletiva de trabalho da categoria seja consultado, pois poderá trazer um período de licença-paternidade maior do que previsto em lei.
7. Férias
Não há uma disposição específica na legislação em relação ao período de licença-paternidade e as férias do empregado, por isso, entende-se que:
- Nascimento do filho durante o gozo das férias: a finalidade da licença-paternidade é garantir que o pai participe dos primeiros dias de vida do seu filho. Como o empregado já está de férias, entende-se que essa finalidade já foi cumprida, logo, o empregado perde o direito ao período de licença paternidade.
- Nascimento do filho nos últimos dias do gozo de férias: se o nascimento ocorrer próximo ao fim das férias e a contagem dos 5 dias ultrapassar o seu término, deve-se conceder, apenas, a ausência remunerada dos dias que faltarem para completar o período.
- Nascimento do filho antes do início concessivo das férias: o empregador deve adiar o início do gozo das férias, assim, o empregado, primeiramente utiliza seu direito ao período da licença-paternidade para então, na sequência, gozar as férias.
8. Caso de adoção
A licença-paternidade também é garantida no caso de adoção, pois a Constituição Federal (art. 227, §6º), proíbe qualquer discriminação em relação aos filhos adotados e aos biológicos, ambos possuem iguais direitos.
Além disso, não haverá qualquer distinção entre casais héteros e casais homoafetivos, sendo que o STF já gerou entendimento na ADIN 4277 e na ADPF 132, determinando a igualdade de direitos entre ambos.
9. Falecimento x Licença Paternidade
De acordo com o artigo 473, inciso I da CLT, ocorrendo o falecimento do filho, o empregado tem direito a dois dias de faltas justificadas ao trabalho, ou seja, poderá deixar de comparecer ao trabalho sem o prejuízo no seu salário.
Contudo, caso o falecimento do filho ocorra durante o período da licença- paternidade, orienta-se que o empregador mantenha os dias de afastamento por paternidade, visto que é mais benéfico ao empregado, do que a falta justificada por falecimento de apenas 2 dias, salvo caso haja previsão mais benéfica contida em instrumento de negociação coletiva de trabalho.
10. Pai que não mora com o filho – Direito
O direito a licença-paternidade não está limitado apenas aos pais que moram com seus filhos, sendo assim, mesmo que o empregado não resida junto ao seu filho, este possui o direito a licença-paternidade com o objetivo de acompanhar os primeiros dias de vida do bebê, nos termos do artigo 473, inciso III da CLT e artigo 10, § 1° da ADCT da CF/88.
11. Empregado doméstico tem direito à licença-paternidade?
Sim. Caso o empregado doméstico seja do sexo masculino, terá direito à licença-paternidade de 5 dias (art. 10, § 1º, do ADCT).
12. Licença-paternidade para os Militares
Conforme artigo 6° da Lei 13.109/2015, alterado pela Lei 13.717/2018, o militar, no nascimento do seu filho, bem como na adoção ou guarda judicial para fins de adoção, terá direito a licença paternidade de 20 dias consecutivos, sendo vedada a prorrogação.
13. Os servidores públicos fazem jus à licença-paternidade?
Diferentemente dos empregados celetistas, os servidores públicos não são regidos pela CLT, e sim por lei própria. Isso vai influenciar na licença-paternidade de seus colaboradores.
Para os servidores públicos federais, a lei prevê a licença paternidade pelo prazo de 5 dias consecutivos, mas posteriormente, o Decreto 8.737/16 previu a possibilidade de prorrogação desse período por mais 15 dias, totalizando 20 dias de licença.
Da mesma forma que os empregados celetistas, o servidor deverá requerê-lo em até 2 dias úteis após o parto ou adoção, e não poderá exercer atividade remunerada durante a prorrogação.
Já em relação aos servidores públicos estaduais e municipais, é importante verificar o que a lei local dispõe sobre o a licença-paternidade.
14. Os trabalhadores autônomos têm direito à licença-paternidade?
O trabalhador autônomo não fará jus ao benefício, tendo em vista que exerce sua atividade profissional por conta própria. Como foi dito, a remuneração do empregado no período de licença-paternidade fica a cargo do empregador, que nesse caso, não existe.
Existe um caso em que isso pode ser revisto: se a mãe do bebê receber salário-maternidade e vier a falecer. Nesse caso, o benefício será estendido ao cônjuge ou companheiro que tenha a qualidade de segurado, seja ele trabalhador autônomo ou empregado celetista.
15. Acompanhamento em consulta médica
Além da licença-paternidade, a legislação trouxe novidades quanto ao abono de faltas em virtude de atestado de acompanhamento médico de seu cônjuge ou de seus filhos.
Ficou estabelecido o direito de acompanhar duas consultas médicas durante o período de gravidez de sua parceira, além de poder acompanhar seu filho em uma consulta médica por ano, até os 6 anos de idade, conforme determina o art. 473, incisos X e XI da CLT, a saber:
Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário:
(…)
X – até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; (Inclusão dada pela Lei 13.257/2016).
XI – por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica. (Inclusão dada pela Lei 13.257/2016).
Além da previsão legal acima é preciso se atentar para os Acordos e Convenções Coletivas que tendem a garantir situações mais benéficas e até mesmo os regulamentos internos das empresas.
