O objetivo dos boletins da SOLVER é incentivar o aprofundamento na legislação trabalhista, informar sobre as alterações legais, dar dicas operacionais e eventualmente mostrar sobre como será tratado o assunto no nosso sistema PERSONNEL XXI.
Teremos boletins TRABALHISTAS semanais com assuntos variados e boletins EXTRAORDINÁRIOS quando houver alterações legais. Ambos não têm o caráter de consultoria jurídica, mesmo porque não somos consultores jurídicos, somos uma empresa de software e BPO de Folha de pagamento.
Regime de sobreaviso
1. O que é sobreaviso?
O sobreaviso é aquele em que o empregado, mesmo estando em gozo dos seus períodos de repouso, fica à disposição do empregador aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
Anteriormente, era um procedimento adotado somente pelo segmento ferroviário e hoje se expandiu para outros setores, conforme veremos mais adiante.
Atualmente, muitas empresas fornecem a seus empregados aparelhos de comunicação, tais como celulares, smartphone, tablet, rádios etc., os quais permitem que esses empregados, mesmo estando em gozo do período de repouso entre jornadas de trabalho ou em repouso semanal remunerado, em caso de necessidade de serviço, sejam chamados para prestar serviços. É o denominado “plantão à distância”.
2. Convocação do empregado
A tecnologia eletrônica disponibiliza diversos sistemas e aparelhos que podem ser utilizados pelo empregado quando ele permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ordens do empregador.
Enquadram-se nesses casos o uso de rádio comunicador portátil (walkie talkie), rádio PX, telefone celular, smartphone, laptop, notebook, tablets, etc, os quais visam não só à pronta localização do empregado como também à transmissão de instruções para a execução dos trabalhos e possibilita o contato com clientes.
Assim, é procedimento comum que as empresas forneçam aos seus empregados os referidos aparelhos de comunicação eletrônica, objetivando a convocação para a prestação de serviços.
3. Empregados ferroviários
O regime de sobreaviso é legalmente previsto para os empregados ferroviários que, nos termos da CLT, art. 244 , § 2º, permanecem em suas próprias casas, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
A duração da escala de sobreaviso é de 24 horas, no máximo.
As horas de sobreaviso devem ser remuneradas à razão de 1/3 do salário normal.
Exemplo:
Empregado mensalista, com salário de R$ 1.000,00 e jornada mensal de 220 horas, ficou 10 horas sob o regime de sobreaviso, temos:
– valor da hora normal de trabalho: R$ 1.000,00 ÷ 220 = R$ 4,55
– valor da hora de sobreaviso: R$ 4,55 ÷ 3 = R$ 1,52
– valor a pagar a título de sobreaviso: R$ 1,52 x 10 = R$ 15,20
3. Demais empregados
Aplicação analógica
Embora o citado regime de sobreaviso tenha origem e previsão legal nos serviços ferroviários, ele pode ser estendido, por analogia, a empregados de outras atividades empresariais que permaneçam fora do local da prestação dos serviços, na expectativa de serem chamados ao serviço em horas destinadas a descanso e lazer.
A validade da aplicação da analogia como fonte de direito tem previsão na CLT, art. 8º, segundo o qual as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e por outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, segundo os usos e costumes e o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. O direito comum também é fonte subsidiária do direito do trabalho.
4. Configuração do sobreaviso
Alguns doutrinadores posicionavam-se no sentido de que, para configurar o regime de sobreaviso, era necessário, segundo a CLT, art. 244, § 2º, que o empregado permanecesse em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Portanto, o mencionado regime, segundo essa corrente de entendimento, acarretava uma limitação à liberdade de locomoção do empregado, o qual não podia dispor livremente do seu tempo, posto que deveria permanecer em sua residência.
Outra corrente de entendimento, considerando o desenvolvimento tecnológico que permite a utilização dos aparelhos de comunicação já comentados, objetivando à convocação para a prestação de serviços, os quais permitem uma certa liberdade ao empregado que pode locomover-se de acordo com a sua necessidade e vontade, sustentavam que, apesar dessa liberdade de locomoção, o trabalhador não podia dispor do seu tempo como bem desejasse, como, por exemplo, ausentar-se da cidade, pois a qualquer momento podia ser chamado ao trabalho, estando assim caracterizada a sua disponibilidade ao empregador.
Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 428 pôs fim à controvérsia ao consubstanciar o entendimento de que “se considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”, observando-se que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
5. Remuneração
Configurado o regime de sobreaviso, a remuneração das horas correspondentes (sobreaviso) é contada à razão de 1/3 do salário normal.
Exemplo: empregado horista permanece 8 horas de sobreaviso.
– salário-hora normal = R$ 4,80
– salário-hora de sobreaviso: R$ 4,80 ÷ 3 = R$ 1,60
– total a pagar a título de sobreaviso: R$ 1,60 x 8h = R$ 12,80
Se o empregado durante o período de sobreaviso (plantão) foi convocado para a efetiva prestação de serviço extraordinário, fará jus ao recebimento além de 1/3 do salário normal pelo tempo à disposição do empregador, das horas extras trabalhadas.
Entretanto, como não há dispositivo legal expresso determinando a forma de apuração da remuneração nesta hipótese, há duas correntes a considerar:
a) a primeira defende o entendimento de que havendo o chamamento ao serviço durante o período de sobreaviso, este é suspenso, pois não pode haver pagamento de sobreaviso e horas extras relativa ao mesmo período, devendo ser pagas as horas de sobreaviso ocorridas e as horas extras prestadas.
Exemplo: empregado horista com salário/hora de R$ 6,00 permaneceu no mês por 10 horas de sobreaviso, das quais foi chamado a prestar serviços por 5 horas. Assim temos:
– valor da hora de sobreaviso: R$ 6,00 ÷ 3 = R$ 2,00
– valor das horas extraordinárias (adicional de 50%): R$ 6,00 x 1,50 = R$ 9,00
– total a pagar a título de horas de sobreaviso: R$ 10,00 (R$ 2,00 x 5)
– total a pagar a título de horas extras: R$ 45,00 (R$ 9,00 x 5)
b) a segunda (minoritária), entende que o total do período de sobreaviso deve ter as horas correspondentes pagas à razão de 1/3 das horas normais, e, se houver chamamento ao trabalho durante o período de sobreaviso, as horas efetivamente trabalhadas devem ser pagas como extraordinárias.
Exemplo: empregado horista com salário/hora de R$ 6,00 permaneceu no mês por 10 horas de sobreaviso, das quais foi chamado a prestar serviços por 5 horas. Assim temos:
– valor da hora de sobreaviso: R$ 6,00 ÷ 3 = R$ 2,00
– valor das horas extraordinárias (adicional de 50%): R$ 6,00 x 1,50 = R$ 9,00
– total a pagar a título de horas de sobreaviso: R$ 20,00 (R$ 2,00 x 10)
– total a pagar a título de horas extras: R$ 45,00 (R$ 9,00 x 5)
Considerando a divergência de entendimentos acerca do cálculo a ser efetuado, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, caso em que é aconselhável, por medida preventiva, consultar antecipadamente o Ministério do Trabalho, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, e lembrar que caberá ao Poder Judiciário a decisão final da questão, caso seja proposta ação nesse sentido.
6. Integração das horas de sobreaviso
Conforme estabelece o § 1º do art. 457 da CLT , integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as gratificações legais e de funções e as comissões pagas pelo empregador, havendo pagamento habitual de horas de sobreaviso, as horas correspondentes deverão ser consideradas no cálculo de verbas trabalhistas, tais como férias, 13º salário, aviso prévio, etc. Em sendo variável o número de horas, a integração deverá ser efetuada pelo seu duodécimo.
7. Repouso semanal remunerado (RSR)
O art. 7º, inciso XV, da Constituição Federal, o art. 67 da CLT e os arts. 1º e 7º da Lei nº 605/1949 determinam, entre outros, que todo empregado (urbano, rural, inclusive doméstico) tem direito ao RSR de 24 horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.
A remuneração do dia de repouso corresponderá, qualquer que seja a forma de pagamento do salário:
a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço; sendo a jornada normal diária de trabalho variável, a remuneração corresponderá a 1/6 do total das horas trabalhadas durante a semana;
b) para os que trabalham por hora, à de sua jornada normal de trabalho.
Ante o exposto, considerando que a remuneração do RSR deve corresponder ao ganho equivalente a um dia de serviço, entendemos que se o trabalhador se submete habitualmente a regime de sobreaviso, as horas respectivas (sobreaviso) integram o seu dia de serviço, razão pela qual devem ser consideradas no cálculo do RSR.
Essa integração deverá se dar pelo número de horas cumpridas em sobreaviso. Dessa forma, as horas de sobreaviso habitualmente prestadas serão computadas na remuneração do RSR mediante o seguinte cálculo:
a) multiplica-se o número total das horas de sobreaviso prestadas no mês pelo valor de 1/3 do salário-hora;
b) o resultado encontrado na letra “a” deve ser dividido pelo número de dias úteis do mês; e
c) o valor obtido na letra “b” deve ser multiplicado pelo número de domingos e feriados do respectivo mês.
Exemplo: empregado mensalista com salário de R$ 1.500,00, permaneceu em sobreaviso no curso do mês por 20 horas.
Salário-hora normal: R$ 1.500,00 ÷ 220h = R$ 6,82
Considerando o mês com 24 dias úteis e 6 RSR, temos:
Salário-hora de sobreaviso: R$ 6,82 ÷ 3 = R$ 2,27
Valor das horas de sobreaviso no mês = R$ 2,27 x 20 = R$ 45,40
Reflexo do sobreaviso nos RSR do mês: R$ 45,40 ÷ 24 x 6 = R$ 11,35
8. Discriminação das parcelas
É obrigatório discriminar separadamente o valor do sobreaviso e do DSR na folha de pagamento, para não caracterizar ‘salário complessivo”, ou seja, quando a empresa paga as parcelas salariais de forma unificada, sem especificar ao que cada uma se refere, conforme determina a Súmula 91 do TST:
Súmula nº 91 do TST
SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.
Isso quer dizer que é vedada a remuneração que reúna vários direitos legais ou contratuais do trabalhador sem a devida especificação individual do que está sendo pago.
9. Outras dúvidas a respeito do sobreaviso
9.1. O sobreaviso deve constar em acordo coletivo?
Sim, mas nem sempre é possível realizar acordo coletivo. Na hipótese de não haver convenções desse tipo, a empresa deverá incluir a possibilidade de o trabalhador ficar em sobreaviso no contrato de trabalho, ainda no momento da admissão.
As condições de remuneração também devem constar no contrato, de forma clara para o empregado, como o pagamento de ⅓ do salário normal sobre as horas em regime de sobreaviso.
9.2. O empregado pode se negar a ficar de sobreaviso?
Essa é uma situação delicada, pois se a empresa solicitou ao empregado que ele aguardasse o chamado, é porque existe essa necessidade. Como tudo deverá ser acordado em contrato, o empregado deverá seguir o combinado.
Porém, quando o empregado alegar motivos de força maior que o impedirão de se disponibilizar para a empresa, o bom senso entre as partes pode ser o ponto de partida para uma negociação.
Há, por exemplo, a possibilidade de a empresa solicitar outro colaborador e encaixá-lo em outro momento, se possível. O importante é priorizar a lei com equilíbrio.
9.3. Como registrar o sobreaviso?
Além dos detalhes estarem discriminados em contrato por escrito, também é dever da empresa realizar os registros das horas em fichas ou livros de registro de empregados.
Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação e estará sujeita a alterações em caso de mudanças na legislação.
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